中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第1019号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁西街路北（天越农机汽车交易市场3号楼302-2室）。

法定代表人：郑建刚，该公司董事长。

委托代理人：宋国平，该公司副经理。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：赤峰群冠建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区英金路北段。

法定代表人：王志琴，该公司董事长。

再审申请人赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司（以下简称鑫刚公司）因与被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司（以下简称群冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2010）内民一终字第137号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

鑫刚公司申请再审称：（一）二审判决认定事实的主要证据不足，混淆当事人的举证责任。鑫刚公司于2006年1月份，分别向苗润国及群冠公司支付20万元，合计40万元。鑫刚公司在二审庭审中提供了苗润国及群冠公司分别出具的收据。群冠公司主张其开具的20万元收据与苗润国开具的20万元收据系同一笔款，应举证证明，如举证不能，则应承担不利后果。二审判决未合理分配举证义务，强行要求鑫刚公司承担举证责任，没有事实及法律依据。（二）二审判决对鑫刚公司的部分主张要求“另行解决”或“再行解决”属于遗漏诉讼请求。群冠公司作为工程承包人施工与图纸不符，造成鑫刚公司工程质量不合格，应当承担返修义务或减少工程款，鑫刚公司反诉请求于法有据。二审判决中对水暖部分维修所做的“另行解决”或“再行解决”，违反法律规定。（三）二审判决认定鑫刚公司主张先履行抗辩权不符合合同法的规定，属于适用法律错误。群冠公司未对案涉甩项验收工程进行修复，也未对未按图纸施工部分进行整改，其主张鑫刚公司支付工程价款，不应得到支持。鑫刚公司主张先履行抗辩权具有法律依据。综上，鑫刚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。

本院认为，本案争议焦点即：1.鑫刚公司对其主张支付了两笔20万元工程款的事实是否应承担举证责任；2.二审法院对有关问题认定“另行解决”程序上是否妥当；3.鑫刚公司称其不支付工程余款符合先履行抗辩权的理由是否成立。

关于第一个焦点问题，一审中，鑫刚公司拨付工程款2131800元的事实是由群冠公司提交的17张收据予以证明的，鑫刚公司另行出示群冠公司工作人员苗润国书写的20万元收条，主张其拨付款项为2331800元，群冠公司质证称苗润国收取的该笔20万元与其提交收据中的一笔20万元是同一笔，并拿出该笔20万元收据的全部三联单据，并说明还未用公司正式收据换取苗润国的个人收条，至此群冠公司所举证据与其所要证明的事实相符合，举证义务再次转到鑫刚公司。鑫刚公司没有进一步举证证明支付过两笔20万元的事实，二审判决认定由其承担举证不能的后果，并无不妥。

关于第二个焦点问题，鑫刚公司在一审中反诉主张群冠公司施工的部分甩项工程与设计图纸不符，并提出鉴定申请。一审法院委托赤峰市建筑工程专家组进行鉴定，鉴定结论为：该商住楼的部分采暖管道及阀门与图纸不相符。一审法院还委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司对鑫刚商住楼采暖及给排水管道与设计图纸不符问题进行造价鉴定。该造价咨询公司经过现场勘验，提出了返修工程方案，并评估返修工程造价为89713元，同时说明了对住户装饰工程破坏和修复工程的造价无法审核。据此，针对鑫刚公司提出部分甩项工程设计不符的反诉主张，因涉案商住楼已全部交付住户使用，造价咨询部门说明了部分项目未能出具鉴定意见的理由客观实际，二审判决对已有鉴定意见部分予以处理，对没有鉴定结论以及还未发生的费用，指引当事人另行解决，程序适当，并非遗漏当事人诉讼请求。

关于第三个焦点问题，本案中，因涉案工程已经验收合格交付使用，群冠公司对工程款已享有支付请求权，与群冠公司对涉案工程的返修义务是两个法律关系，并不存在群冠公司先履行之义务，故鑫刚公司主张先履行抗辩权，不支付群冠公司工程款的理由显不能成立。

综上，本院认为，鑫刚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司的再审申请。

审　判　长　　张　纯

代理审判员　　谢爱梅

代理审判员　　赵风暴

二〇一五年十一月二十六日

（）

书　记　员　　徐　上